Für die Rechtsprechung des BAG ging dies zu weit, daher hat sie eine zeitliche Begrenzung von drei Jahren eingeführt.(erstmals im Urteil vom 6.4.2011 – 7 AZR 716/09). Also war der betreffende Mitarbeiter schon einmal innerhalb eines Zeitraumes von drei Jahren bei Ihnen beschäftigt, liegt keine Neueinstellung vor. Eine Befristung ohne sachlichen Grund ist dann ausgeschlossen. Liegt die Beschäftigung mehr als drei Jahre zurück dann geht die Rechtsprechung des BAG von einer Neueinstellung aus mit der Folge dass eine Befristung auch ohne sachlichen Grund zulässig ist.
Diese Rechtsprechung des BAG hat in den letzten Jahren viel Kritik erfahren. Eine zeitliche Begrenzung auf einen Zeitraum von zwei Jahren wurde bewusst nicht in den Gesetzestext aufgenommen, es ist nicht Aufgabe der Arbeitsgerichte Fehler des Gesetzgebers zu korrigieren. Das sollte in einer funktionierenden Gewaltenteilung der Gesetzgeber selbst tun.
In jüngerer Zeit hatten verschiedene Landesarbeitsgerichte (LAG Baden-Württemberg v. 26.9.2013 – 6 Sa 28/13; LAG Baden-Württemberg v. 21.2.2014 – 7 Sa 64/13; LAG Baden-Württemberg v. 11.08.2016 – 3 Sa 8/16) die Rechtsprechung des BAG bereits als falsch angesehen, weil der Wortlaut des Gesetzes eindeutig sei und keine zeitliche Beschränkung vorsehe.
Dieser Rechtsauffassung schließen sich nun zwei Kammern des LAG Niedersachsen an, und zwar die 9. Kammer im Urteil vom 23.5.2017 – 9 Sa 1304/16 und die 6. Kammer im Urteil vom 20.7.2017 – 6 Sa 1125/16. Beide Kammern haben die Revision zum BAG zugelassen, so dass man gespannt sein darf ob der 7. Senat in seiner „neuen“ Besetzung die Rechtsprechung aus dem Jahr 2011 demnächst korrigieren wird.
Fazit: Arbeitgeber sollten sich jedoch bereits jetzt darauf einstellen, dass die zeitliche Begrenzung auf den Zeitraum von drei Jahren in Kürze fallen kann. Es ist Ihnen zu Empfehlen bei Einstellungen einen lückenlosen Lebenslauf der Arbeitnehmer einfordern und ausdrücklich nach einer Vorbeschäftigung beim Arbeitgeber (bzw. dessen Rechtsvorgängern) fragen.
